二試：民法與民事訴訟法（二）

第 1 題

甲列乙為被告，向該管法院起訴，聲明求為判命乙拆除坐落於 A 地上之 B 屋，將 A 地返還予甲，主張：「兩造原本分別共有 A 地，乙依分管協議占用 A 地興建 B 屋。嗣伊就 A 地提起共有物分割之訴，經法院判決命變價分割 A 地確定後，伊依該確定判決聲請強制執行拍賣 A 地，由伊拍定取得 A 地所有權。詎乙拒不拆除 B 屋，爰依民法第 767 條第 1 項規定，求為如聲明之判決」等語。乙則以：「伊興建之 B 屋原本係基於兩造間分管協議占用 A 地，此一合法使用 A 地之權限，於甲拍定取得 A 地所有權後，仍繼續存在，伊並非無權占有」等語，資為抗辯。受訴法院為本案審理後，類推適用民法第 425 條之 1 規定，以兩造間推定有 A 地租賃關係為由，駁回甲之訴。甲即提起上訴，並變更其訴為類推適用民法第 425 條之 1 規定所生租賃關係，請求乙給付租金。試問：

㈠ 甲於第二審所為訴之變更，是否合法？如為合法，是否影響第一審法院對於原訴所為判決之效力？（25 分）

㈡ 如第二審法院認甲所為訴之變更合法，且本件訴訟應類推適用民法第 425 條之 1 規定，得否不待甲請求核定租金，逕行判決命乙給付租金予甲？法院應如何盡其闡明義務？（25 分）

㈢ 承上，如第二審法院判決命乙給付租金確定後，甲再依民法第 767 條第 1 項規定，以「甲、乙間原分管協議已因分割 A 地之判決確定而消滅，縱原共有人甲嗣後拍定取得 A 地所有權，亦不能類推適用民法第 425 條之 1 規定使乙獲得占有權源，此並為最高法院最近之見解」為由，起訴請求乙拆除坐落於 A 地上之 B 屋，將 A 地返還予甲，是否合法？（25 分）

第 2 題

甲以丙為被告，向該管法院起訴，聲明：「丙應給付甲新臺幣（下同）200 萬元整」；事實主張略為：「乙於民國 113 年 5 月 1 日向甲借款 300 萬元，逾期未返還借款，甲經多次催告未果。嗣甲查知乙承攬丙所有房屋之裝潢工程，該項工程已完工並經驗收，丙尚餘工程尾款 200 萬元未給付乙，甲屢屢要求乙向丙催討工程尾款，乙均未予置理。甲為乙的債權人，乙怠於行使對丙的權利，得依民法第 242 條代位權之規定，代位乙行使對丙之權利。」試問：

㈠ 依甲所主張之事實，其訴之聲明是否符合代位權行使之規定？法院應為如何之處理？（25 分）

㈡ 丙抗辯：乙業已清償對甲之該借款債務等語。受訴法院調查結果，若認此項抗辯屬實，應如何判決？甲在本件訴訟判決確定後，得否另對乙提起請求返還該借款之訴訟？（25 分）

㈢ 設乙將部分裝潢工程轉包由丁提供材料施作完成，該材料已附合成為丙所有房屋之重要成分，惟乙迄未給付丁工程款，丁得否依民法第 816 條關於不當得利之規定向丙請求償還該材料之價額？（25 分）

第 1 題

甲為原告，於民國（下同）113 年 5 月 1 日起訴，將乙列為被告，請求法院判決命乙應將 A 地所有權移轉登記予甲（下稱「本訴訟」），其主張之事實及理由略為：甲於 105 年 3 月間購買 A 地，借用乙名義登記為所有人，其後因無借名登記之需要，向乙為終止契約之意思表示，乙應將 A 地所有權移轉登記予甲。惟遭乙拒絕，為此依借名登記契約終止後之返還請求權，請求法院判決如聲明。乙則請求法院駁回原告之訴，並抗辯：甲曾於 111 年 2 月 15 日向乙借款新臺幣 1,000 萬元，約定 1 年後還款，惟其後因無力清償債務，甲於 112 年 12 月 1 日向乙表示，願將 A 地作為抵償之用，故無請求返還之權利，而且 A 地已於 113 年 6 月 1 日由乙出售予丙，並辦妥所有權移轉登記，且交付之。甲則否認對乙曾為借款，並主張乙、丙間為假買賣。試問：

㈠ 如甲為確認乙、丙間為假買賣，於第一審程序中追加丙為被告，是否合法？如為使紛爭能一次解決，甲對丙應為如何之請求？（25 分）

㈡ 如甲另外起訴請求確認乙、丙間買賣關係不存在，是否須列乙、丙為共同被告？（25 分）

㈢ 於本訴訟之判決確定後，關於 A 地所有權移轉登記之請求，丙是否受甲、乙間確定判決之效力所及？（25 分）

第 2 題

甲列乙、丙為被告，於民國（下同）106 年 5 月 15 日起訴，主張：兩造共同承租某中古車賣場，約定 3 人平均繳納每月租金，販售各自所有之中古車，並自負盈虧責任。不料，乙、丙竟趁甲前往中國大陸旅遊期間，於 101 年 5 月 20 日共同盜賣甲所有放置於該賣場內的 A 車，得款新臺幣（下同）250 萬元，乙分得 150 萬元、丙分得 100 萬元。嗣後，甲於同年 5 月 31 日返回賣場清點車輛始察覺上情等語，依共同侵權行為之規定，聲明求為判決命乙、丙連帶賠償甲 250 萬元。乙、丙於訴訟中抗辯：其等於 101 年 5 月 20 日賣出 A 車，甲自承同年月 31 日發現上情，卻遲至 106 年 5 月 15 日始提起本件訴訟，其請求權已罹於消滅時效，甲之請求為無理由等語。甲嗣追加不當得利返還請求權，請求法院擇一判命乙、丙連帶給付 250 萬元。乙、丙同意甲所為追加。試問：

㈠ 受訴法院審理結果，若認甲前開主張之事實屬實，惟侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，甲請求乙、丙連帶返還不當得利 250 萬元，有無理由？法院應如何裁判？（40 分）

㈡ 設乙、丙抗辯：其等倘應負給付義務，因甲尚積欠乙借款 250 萬元未清償，乃當庭向甲為抵銷。若乙對甲之該筆借款債權確屬存在，其所為抵銷意思表示，是否生抵銷之效果？乙就上開借款債權 250 萬元部分，於本件判決確定後，另案起訴請求，是否違反確定判決之既判力？（35 分）

第 1 題

甲對乙起訴，聲明求為判命乙將 A 地所有權移轉登記予甲，陳述之事實及理由略為：甲於民國（下同）108 年 5 月 1 日以價金新臺幣（下同）5 千萬元將其所有 A 地出售予乙，並約定乙違約時其所已給付之價金充作違約金予以沒收，嗣於同年 10 月 5 日乙給付 2500 萬元後，甲將該地所有權移轉登記予乙。惟乙未按約定於同年 10 月 20 日給付尾款 2500 萬元，經定期催告未果，甲於同年 12 月 10 日發函解除買賣契約，並沒收已付價金，為此請求返還該地所有權。乙則抗辯其並未遲延給付，即使違約，違約金將其所已給付價金全部沒收顯屬過高，請法院依法減為一半，過高部分為不當得利，應返還予乙，在甲未將多收價金退還前，不得請求移轉 A 地所有權，故請求駁回原告之訴。試問：

㈠ 如法院經本案審理結果，認定甲之解約為有理由，且違約金減為 1500 萬元為當，應為如何之本案判決？（25 分）

㈡ 法院就乙得提起反訴請求返還酌減後違約金有無闡明義務？（20 分）

㈢ 如乙就違約金酌減部分提起反訴，請求判命甲給付乙 1000 萬元，並聲明願供擔保請准宣告假執行，甲則抗辯該訴具形成訴訟性質，於判決確定時始生效力，故不得宣告假執行。法院於判決乙之反訴勝訴時，應否宣告假執行？（30 分）

第 2 題

甲以丙、丁、戊、己為被告，起訴主張：甲於某日搭乘乙駕駛之機車行經 A 地，適丙駕駛機車闖越紅燈及丁駕駛汽車超速行駛行經該地，乙閃避不及而撞及丙車、丁車，致甲受傷。丙於車禍發生時為 17 歲，其父戊應對丙之行為負責；丁當時因急於送貨而肇事，其僱用人己亦應負責，爰對丙、丁、戊、己起訴，請求賠償甲所受損害新臺幣 100 萬元等語。試問：

㈠ 甲應如何主張權利，並記載應受判決事項之聲明？（25 分）

㈡ 於訴訟程序中，如僅丙提出抗辯：本件車禍係因乙酒醉駕車而肇事，丙並無過失，對甲自不負損害賠償責任；縱認丙有過失，亦應減免丙之賠償責任等語。經法院審理結果認定乙酒醉駕車、丙闖越紅燈、丁超速行駛均為本件車禍之肇事原因，則法院得否減免丙、丁、戊、己之損害賠償金額？（25 分）

㈢ 如第一審法院為甲全部勝訴之判決，丁於上訴期間內提起上訴，主張其於車禍發生時並無超速行駛；丙則於上訴期間屆滿後提起上訴，主張甲請求賠償之金額過高，嗣丁於第二審言詞辯論終結前撤回上訴。丙、丁之上訴效力是否及於全體被告？第二審法院應如何裁判？（25 分）

第 1 題

甲主張其所有某地段 001 地號土地，法定用途為「建築用地」，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，屬袋地。周圍地分別有乙、丙所有同段 002、003 地號土地圍繞。伊有在 001 地號土地興建集合住宅必要，但乙及丙均否認伊有袋地通行權存在。爰依民法第 787 條第 1 項規定，以乙及丙為共同被告，請求確認 001 地號土地對 002 及 003 地號土地通行權存在；並主張 001 地號土地為建地，依相關建築法規定，申辦建造執照，建築基地聯絡公路之路寬須至少 5 公尺，請求法院判准開設之通行道路寬度應符合建築法規定。

乙及丙則辯稱：001 地號土地現狀仍可徒步與公路聯絡，不符合袋地要件；乙、丙又分別辯稱，如法院認袋地通行權存在，開設 5 公尺路寬對自己損害過大，且損害最小之處所及方法，在相對方所有之 003、002 地號土地上。

請問：

㈠ 若法院認為甲之土地對乙之土地或丙之土地袋地通行權存在，則於審酌通行處所及方法時，應列入考慮之因素為何？法院准開設之通行道路寬度，是否必須符合相關建築法規定，使甲得以申辦建築執照？（25 分）

㈡ 民法第 787 條第 1 項之袋地通行權，法規範目的為何？袋地所有人提起之訴訟，屬何種類型訴訟（確認、形成、給付訴訟）？（25 分）

㈢ 共同被告乙、丙間，屬何種共同訴訟？若第一審法院判決認為甲之土地在乙之土地有袋地通行權，且指定 5 公尺寬度之通行道路，並駁回甲對丙之請求。乙不服提出第二審上訴，甲就敗訴部分（對丙之訴）未聲明不服。第二審法院如認第一審判准之通行方案不當，可否改判甲之土地在丙之土地上通行權存在？請就乙上訴之移審效主觀範圍，附具理由說明之。（25 分）

第 2 題

甲列乙為被告，請求法院判決命乙應將 A 屋所有權辦理移轉登記予甲，其主張之事實及理由略為：「甲出資向丙購買 A 屋一棟，登記於乙之名下，供其住居，並擬作為將來婚後住所。其後甲、乙交惡，已無結婚之意，甲曾多次向乙催告返還，乙均置之不理，甲得本於所有物返還請求權，隨時向乙請求返還，並聲請傳喚丙為證人」；乙則抗辯：「A 屋雖係甲向丙購買，但已經贈與乙，並提出甲曾向乙說：『A 屋送給你，作為我倆愛的小屋』之對話錄音作為證據」；甲再抗辯：「該錄音係在甲不知情下偷錄；且該屋係借名登記於乙名下，並非贈與；退萬步言，縱為贈與，但係以結婚為條件，甲、乙既然沒結婚，乙當然要返還 A 屋給甲」。

請問：

㈠ 本件之訴訟標的為何？受訴法院應如何整理爭點？（40 分）

㈡ 受訴法院應如何進行證據調查？應否傳喚丙？乙之錄音能否作為證據？（35 分）

第 1 題

甲（住所設於 A 地）借款新臺幣 1000 萬元予乙（住所設於 B 地），迄未清償，甲訴請乙清償債務，並於民國（下同）109 年間獲勝訴判決確定。乙名下除 X 地、Y 屋外，別無其他財產。乙於 110 年 1 月間，以買賣為原因，將 X 地移轉登記予丙（住所設於 C 地）；另於同年 2 月間，以贈與為原因，將 Y 屋移轉登記予丁（住所設於 D 地）。甲為追索其債權，乃以乙、丙、丁為被告，向管轄法院起訴，主張乙係意圖脫產而與丙、丁勾結，乙、丙間及乙、丁間之法律行為，均屬通謀虛偽意思表示；縱非如此，乙、丙間及乙、丁間所為，均屬損害甲債權之行為，乙、丙、丁亦明知其事，甲自有權撤銷其等法律行為。甲並先位依民法第 767 條第 1 項規定，聲明：確認乙、丙間就 X 地之買賣契約關係不存在，丙應將 X 地移轉登記為乙所有；及確認乙、丁間就 Y 屋之贈與契約關係不存在，丁應將 Y 屋移轉登記為乙所有。備位依民法第 244 條第 1、2、4 項規定，聲明：乙、丙間就 X 地之買賣契約應予撤銷，丙應將 X 地移轉登記為乙所有；及乙、丁間就 Y 屋之贈與契約應予撤銷，丁應將 Y 屋移轉登記為乙所有。試問：

㈠ 甲以乙、丙、丁為共同被告，是否符合共同訴訟之要件？（25 分）

㈡ 就甲所主張關於「乙、丙」間法律行為之事實，其聲明是否不妥？法院是否應為闡明？（25 分）

㈢ 承上，甲應如何更正或補充聲明，始能達成起訴之目的？（25 分）

第 2 題

甲於民國（下同）109 年 12 月 1 日對乙起訴，聲明求為判命乙將 A 地交還予甲，陳述之事實及理由為：甲於 109 年 6 月 5 日向丙購買其所有之 A 地，發現該地被乙無權占有，基於所有物返還請求權為上述聲明。於 110 年 1 月 20 日法院行言詞辯論時，乙請求駁回原告之訴，陳述：甲未取得 A 地所有權，且乙自 108 年 5 月 5 日起向丙承租占有 A 地，租期 4 年，並非無權占有。甲則否認乙所陳述之承租事實。試問：

㈠ 依甲陳述之事實，法院應為如何之審查以判斷甲之請求是否顯無理由？（25 分）

㈡ 法院經調查證據結果，認定甲為 A 地所有人及乙有承租該地，應如何為本案判決？（25 分）

㈢ 甲在受本案判決敗訴確定後，將 A 地所有權移轉登記予丁。丁又對乙起訴，主張乙無權占有 A 地，故依所有物返還請求權，請求乙將該地交還予丁。乙則抗辯：丁所訴與之前甲所訴，二者為同一事件，違反既判力，請求法院裁定駁回。乙之抗辯有無理由？（25 分）

第 1 題

甲對乙向該管法院起訴，主張甲於民國（下同）107 年 3 月 2 日匯款新臺幣（下同）100 萬元予乙之某銀行帳戶，事後發現係因誤寫帳號而匯款，經請求乙返還未果，依不當得利法律關係，請求乙返還該筆款項。乙抗辯稱：「乙收受該 100 萬元具有法律上原因，並非不當得利。即使法院認無法律上原因，因甲曾於 105 年 8 月 25 日向乙購買某批儀器，積欠貨款 100 萬元，仍未清償，乙在此據之主張抵銷。」甲對乙之抗辯則主張：「乙所稱有收受原因云云，並無依據。至於 100 萬元貨款部分，甲早已清償完畢，若法院認為尚未清償，因該批儀器有瑕疵，構成不完全給付，並因該項瑕疵給付造成甲受有 100 萬元之財產損害，甲據此亦得以該 100 萬元之損害賠償請求權與乙之貨款債權相抵銷」。乙則辯稱其就儀器有瑕疵並無可歸責。試問：

㈠ 就甲所主張不當得利返還請求權「無法律上原因」此一要件事實，應由何人負舉證責任？乙僅辯稱收受該 100 萬元有法律上之原因，是否已盡其主張責任？（25 分）

㈡ 就甲所主張 100 萬元貨款之「清償」要件事實及不完全給付損害賠償請求權之「歸責」要件事實，應由何人負舉證責任？（25 分）

㈢ 如法院於本案審理時，已認定甲對乙有不當得利返還請求權及甲曾因向乙購買儀器積欠貨款，而就甲對該貨款已清償之事實尚未調查證據，可否逕行認定甲之不完全給付損害賠償請求權與乙之貨款債權經抵銷而消滅，甲對乙仍有不當得利返還請求權，故判決甲勝訴？（25 分）

第 2 題

甲男為獨子，於民國（下同）70 年間與乙女結婚，婚後 5 年未能生育，甲在其寡母丙之壓力下，於 78 年間與乙商量，經人安排，私下抱來剛出生 1 個月之棄嬰 A 男，偽造出生證明，向戶政機關申請登記為甲乙之婚生子女。2 年後，乙生下 B 女。100 年間，甲因車禍去世，乙隨即告知 B，其生父實為丁。丁與其妻戊因感情不睦分居多年，兩人生有已成年之 C 男。丁於 104 年因癌症去世。試問：

㈠ B 於丁之喪禮後，向法院起訴否認甲為其生父。另為與丁建立父女關係，提起認領子女之訴。上開訴訟之適格被告為何人？B 之請求有無理由？（25 分）

㈡ 丙於 100 年間始知悉甲皆非 A 與 B 之生父，其欲排除兩人與甲之父子關係，於甲死亡後立即對 A 提起確認 A 與甲親子關係不存在之訴；另對 B 提起否認婚生子女之訴。上開訴訟之被告適格是否有欠缺？丙之請求有無理由？（25 分）

㈢ 設甲於 90 年間已知 B 非其所生，即向法院提起否認婚生子女之訴，並獲得勝訴判決確定，甲得否依不當得利之法律關係，向 B 請求返還自 80 年間至 90 年間所支出之扶養費？（25 分）

第 1 題

甲於民國 108 年 4 月 20 日對乙、丙及丁起訴，聲明求為判命乙、丙及丁三人連帶給付甲新臺幣（下同）45 萬元，陳述之事實及理由略為：丙、丁及戊三人於 90 年 2 月 5 日連帶向甲借貸 45 萬元，乙同意為連帶保證人，約定借期一年，迄今均未清償，為此請求乙、丙及丁分別履行保證債務及借款返還債務。對此，乙否認其曾為保證人，丙抗辯甲未交付該借款，丁則主張甲之請求權已罹於時效期間而拒絕給付。試問：

㈠ 若法院經本案審理結果，認定甲及丁之主張均屬實，應如何裁判？（25 分）

㈡ 若一審判決原告勝訴，丙對該判決提起上訴，其上訴之效力是否及於丁？（25 分）

㈢ 若戊輔助被告而參加訴訟後，法院判決甲勝訴並告確定。甲嗣後對戊起訴，請求償還系爭借款，戊得否主張甲並未交付該借款？（25 分）

第 2 題

甲因車禍受傷送往 A 醫院治療，由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室，嗣 A 醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組，並分工合作，共同負責照護甲，惟在照護之過程中，均未安排甲作電腦斷層檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷入昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至 B 醫院，經電腦斷層檢查結果為顱內出血，雖立即施以血塊清除手術，仍因腦部二度創傷，其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院後乃向法院起訴，依民法第 227 條第 2 項不完全給付之加害給付規定請求 A 負損害賠償責任，並依民法第 184 條第 1 項前段、第 185 條第 1 項、第 188 條第 1 項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與 A 連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A 則抗辯其在甲於加護病房觀察中，依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器，其均無過失，不須負損害賠償責任。試問：

㈠ 法院就甲所主張之不完全給付及侵權行為之法律關係，對於「過失」之認定標準有無不同？（20 分）

㈡ 假設乙、丙、丁組成醫療小組後，未為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器有過失，而在醫療小組之分工上，該項工作係分配給乙之任務，甲依共同侵權行為規定請求乙、丙、丁連帶負損害賠償責任，有無理由？（20 分）

㈢ 甲依不完全給付之加害給付及侵權行為之法律關係請求，關於醫療過失之舉證責任分配，二者有無不同？（35 分）

第 1 題

原告甲起訴主張：其向被告乙購買 A 車，已支付全部價金新臺幣（下同）200 萬元。詎乙拒不交付 A 車，屢經催討，仍無結果。為此本於買賣契約，請求判命乙交付 A 車等情。乙於審理中，不否認曾將 A 車出售予甲，僅稱願還錢給甲等語，未曾提及 A 車已交付訴外人丙之事實。第一審法院判命乙交付 A 車予甲。乙不服，提起上訴，稱：該車早以 250 萬元之價格賣予丙，並交付及完成相關名義變更手續，乙已給付不能，故甲之請求於法無據等語。甲於聽聞此情後，於第二審法院提起變更及追加之訴，主張情事變更，依債務不履行及共同侵權行為法律關係，求為判決：「原判決廢棄（第 1 項）。乙應賠償甲 250 萬元（第 2 項）。乙與丙應連帶賠償甲 250 萬元（第 3 項）。」試問：

㈠ 第二審法院應如何協助甲妥適為訴之聲明及表明訴訟標的之法律關係，並明確甲所提訴之合併型態？（30 分）

㈡ 甲於第二審所為訴之變更及追加是否合法？（30 分）

㈢ 倘第二審法院通知丙到場參與程序，丙到場主張甲對其所為訴之追加不合法，請求法院駁回，並稱將不再到場。第二審法院乃以中間裁定，准甲追加丙為被告，送達於丙。丙對該裁定提起抗告，第三審法院應如何處理？（15 分）

第 2 題

甲列乙為被告，向該管法院起訴，主張：乙於民國 104 年 6 月 1 日將 A 地及其上 B 屋（下稱系爭房地）出賣予甲，約定買賣價金為新臺幣 2,000 萬元，甲已給付全部價金，乙亦將系爭房地所有權移轉登記予甲，惟乙目前仍居住於內，遲未將系爭房地交付予甲，無權占有並侵害甲之所有權等語。為此，甲基於所有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求法院判決乙將系爭房地返還予甲及賠償因遲延交付房地所生之損害。試問：

㈠ 若甲前開主張之事實確屬真實，其主張對乙有所有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，是否有理由？甲欲請求乙交付系爭房地及損害賠償，有無其他請求權？（40 分）

㈡ 受訴法院就甲之返還系爭房地請求，整理爭點時，應如何行一貫性審查，及行使闡明權？甲就前開權利主張，陳明不為任何變動，請求法院依所有物返還請求權為裁判，受訴法院就本案請求應如何裁判？（35 分）

第 1 題

甲以乙為被告，主張乙積欠工程款項新臺幣（下同）100 萬元，乃訴請給付 100 萬元。乙於第一審法院審理時，抗辯已清償上述債務；並稱縱尚未清償，因甲另積欠乙貨款 70 萬元及違約金 100 萬元，其亦得以此與甲之債權抵銷。第一審法院審理結果，認為甲對乙確有工程款債權 100 萬元，而就乙抗辯部分，乙之貨款債權亦屬存在，但違約金部分則有過高情事，乃依民法規定予以酌減為 30 萬元，並以雙方債權互為抵銷為由，判決駁回原告之訴。試問：

㈠ 乙對第一審法院判決得否提起上訴？（30 分）

㈡ 如本件未經上訴而確定，乙就甲所積欠 70 萬元貨款及 100 萬元違約金債務部分，得否另行起訴請求？（45 分）

第 2 題

甲起訴將乙銀行及其理財專員丙列為共同被告，起訴請求法院判決命乙、丙連帶賠償甲新臺幣（下同）1 千萬元。其主張之事實及理由為：甲為退休公務員，無投資經驗，丙向甲推銷乙銀行之 A 項投資商品時，未告知及說明該商品風險，且誇大產品之投資報酬率，以致於甲相信為百分之百保本商品，而決定提供資金投資該商品，結果損失 1 千萬元，丙應依民法第 184 條第 1 項前段規定，對甲負損害賠償責任；乙則應依民法第 188 條第 1 項前段規定，與丙連帶負賠償責任。乙、丙則抗辯：甲、乙曾簽訂指定用途信託資金契約，乙係依甲之指示，運用信託資金投資 A 項投資商品，乙已注意商品對甲之適合度，並揭示產品說明書及風險預告書，且由丙對甲充分說明相關交易條件及產品相關風險後，經甲於產品說明書及風險預告書（證物一）上親自簽名蓋章，而難認丙有何未盡之義務或故意、過失；乙亦已盡善良管理人之說明及風險告知義務，且對丙已盡選任及監督管理之責，甲請求乙連帶賠償損害，亦非有據等語，請求法院駁回原告之訴。甲雖不爭執其曾於證物一之上開書面簽名，但主張該書面字體甚小，內容複雜而難以瞭解，丙並未對其予以解說。試問：

㈠ 甲得對乙、丙主張何種法律關係？（25 分）

㈡ 法院應如何特定訴訟標的、分配舉證責任而為裁判？（25 分）

㈢ 受訴法院如以乙違反金融消費者保護法第 9 條、第 10 條規定，依據民法第 184 條第 2 項及金融消費者保護法第 11 條規定，判決甲勝訴，是否構成訴外裁判或突襲性裁判？（25 分）

第 1 題

甲、乙為原告，列丙、丁為被告，訴之聲明求為判決：命丁拆除 B 屋、交還 A 地予甲、乙及丙；丙、丁給付甲、乙及丙新臺幣（下同）100 萬元。陳述之事實及理由略為：A 地原為戊所有，甲、乙、丙為戊之子女，戊死亡後 A 地由甲、乙、丙三人繼承而公同共有。丙之配偶丁擅自在 A 地上興建 B 屋，與丙共同居住。因丁無權占用 A 地而建造 B 屋，故請求其返還所有物並排除該妨害；因丙、丁未經全體繼承人同意而使用 A 地，無法律上原因獲有相當租金額 100 萬元之利益，故請求其等返還不當得利。

㈠ 本件訴訟關於返還不當得利之請求，當事人適格有無欠缺？如一審法院判決原告敗訴，原告僅對丁上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？（20 分）

㈡ 本件訴訟關於拆屋還地之請求，當事人適格有無欠缺？如一審法院判決原告敗訴，僅甲對該判決提起上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？（20 分）

第 2 題

甲主張向乙購買 A 屋，已付清價金新臺幣（下同）2000 萬元，詎乙遲未履約，乃訴請乙應將 A 屋所有權移轉登記予甲；乙於審理中抗辯，甲僅給付 500 萬元，自得拒絕履約。第一審法院判決乙應於甲給付 1500 萬元之同時，將 A 屋所有權移轉登記予甲；甲就命其給付 1500 萬元部分，聲明不服而提起上訴。如第二審法院認為，原判決命甲給付 1500 萬元部分無可維持，關於 A 屋所有權移轉登記部分，得否併予廢棄？又如乙對於第二審判決提起上訴，未委任律師為訴訟代理人，第二審法院以乙未於提起上訴後 20 日內提出理由書為由，裁定駁回上訴，是否合法？請詳述理由說明之。（35 分）

第 3 題

我國人民甲於民國（下同）80 年間至 A 國經商，在該國成立 B 公司，甲與其配偶、子女長年居住於該國首都，並在該國置產，但甲於我國新竹市仍設有戶籍，戶籍址之房地為甲所有，每年回國二至四次，每次停留一週至一月不等。甲在 A 國經商期間，因 B 公司資金困窘，甲遂向與 B 公司有商業往來之 A 國 C 公司借款 A 國幣（下同）500 萬元，並約定 B 公司願負連帶清償責任，惟未約定還款期限。嗣 C 公司發現甲債信不良，B 公司負債大於資產，且甲及 B 公司在 A 國已無資產，但甲在我國仍為上開新竹市房地之所有人，C 公司遂向臺灣新竹地方法院對甲提起返還借款之訴。試問：

㈠ 如甲與 C 公司系爭借款契約訂定於 101 年 10 月 16 日，未約定準據法，臺灣新竹地方法院應以何國法律為其準據法？又如 A 國之國際私法規定，本件應適用借款人（甲）之本國法，本件是否即應適用我國法？（30 分）

㈡ 如系爭借款契約已明定準據法為我國法，甲在訴訟中抗辯 C 公司曾積欠 B 公司貨款 500 萬元未付，C 公司就此並不爭執，甲得以 B 公司上開債權抵銷 C 公司之請求，提出抵銷抗辯，嗣甲發現 C 公司之借款返還請求權已罹於消滅時效，應提出時效抗辯較為有利，乃具狀撤回上開抵銷抗辯。試從抵銷抗辯之性質論述該撤回在訴訟程序上、實體法上發生何效力？如甲係向法院抗辯在 C 公司起訴前已以上開債權主張抵銷，且該意思表示已到達 C 公司，甲在訴訟中撤回此項抗辯，有無不同？（35 分）

㈢ 如系爭借款契約已明定準據法為我國法，甲於訴訟中抗辯系爭借款發生於 88 年 6 月 1 日，而 C 公司於 104 年 7 月 1 日起訴請求返還借款，已罹消滅時效，甲得拒絕給付。C 公司則主張其曾於 89 年 6 月 1 日發函催告甲及 B 公司應於二個月內返還借款，其請求權尚未罹於消滅時效。何者為有理由？（25 分）

第 1 題

甲列乙為被告，起訴請求法院判命乙將 A 地交還甲，主張 A 地為甲所有，被乙無權占用，因而請求乙返還所有物。乙抗辯：甲已將 A 地出賣而交付丙，丙並將該地出賣而交付乙，故乙有權占有。

㈠ 如甲於訴訟繫屬中將 A 地所有權移轉登記於丁，乙抗辯：甲已非 A 地之所有權人，無權請求乙返還該地。問：乙之抗辯有無理由，法院應如何裁判？（20 分）

㈡ 如法院認定乙所抗辯之有權占有屬實，判決甲敗訴，甲於該判決確定後將 A 地所有權移轉登記於戊。戊以乙無權占用其所有 A 地為由，起訴請求乙交還該地。乙抗辯：戊應受甲敗訴確定判決之既判力所拘束，不得就同一事件更行起訴。問：乙之抗辯有無理由，法院應如何裁判？（20 分）

第 2 題

甲女以自己名義對乙男起訴，主張甲所生幼子丙（2 歲）係自乙（已婚 10 年，配偶丁，有婚生女戊 7 歲）受胎所生子，但乙於民國 101 年 3 月 10 日與伊發生性關係後即失聯，未曾撫育過丙，今知其所在，為使丙獲得適當照顧，爰請求法院判決確認丙與乙間親子關係存在。問：

㈠ 甲所提之訴訟是否合法有據、是否有適於其主張權利之其他訴訟類型存在？若甲提起適法之訴訟，則在此訴訟審理中，如甲對其請求為捨棄之表示，發生何等效力？如乙承認與甲曾有發生性關係一次，但否認因此使甲受孕生子，如法院依甲之請求命乙前往醫院檢驗血緣關係，而乙置之不理，則依證據法則及家事事件法，法院應如何處理？（13 分）

㈡ 承㈠之訴訟程序中，若甲合併提起請求返還其扶養丙 2 年已支出扶養費新臺幣（下同）80 萬元之不當得利，法院審理此項請求，應適用何種程序法理？另甲合併請求乙給付丙扶養費自請求起至成年止按月給付 25,000 元，若法院審酌乙之資力及丙之實際需求，認為每月給付 40,000 元較為妥適，法院得否在未經甲擴張聲明下逕為命乙按月給付 40,000 元之裁判？（12 分）

㈢ 若丁因甲之訴訟而知悉甲與乙間有通姦行為，於質問乙時，被乙毆打成傷，丁乃對乙起訴請求法院判決准予兩造離婚，並將對戊之權利義務行使負擔由丁任之。問：法院若認為丁之請求有理由，可否未經丁請求，即一併判命乙應將現住於乙家中之戊交付丁？如丁與乙就請求雙方成立協議，是否發生程序上和解之效力？（10 分）

第 3 題

甲與乙共有一棟於民國（下同）78 年間建造完成並已辦理所有權登記之二層樓房，其應有部分各二分之一，未訂有分管契約。因甲與乙久未居住，丙乃於 81 年間擅自住入該房屋之二樓，同時並自己出資在屋頂陽台興建健身房一間（性質上屬於獨立之不動產），嗣丙又於 93 年間擅將該房屋之一樓出租於丁，約定租期 10 年，租金為每月新臺幣 8,000 元，且已依約交由丁占有使用之。問：在下列訴訟中，相關問題發生爭執時，法院應如何裁判？理由何在？

㈠ 於 99 年 2 月間，甲擬起訴請求丙拆除健身房並返還占用之房屋，乙不同意對丙起訴，問：甲得否單獨起訴請求丙拆除該健身房並返還占用之房屋？若甲起訴之聲明為：「被告丙應拆除坐落在屋頂陽台之系爭健身房，並返還系爭房屋予原告甲」，法院應如何處理？若甲已取得乙之同意而共同對丙起訴請求拆除健身房並返還占用之房屋，丙在此訴訟中得否主張消滅時效已完成而拒絕之？若丙在訴訟繫屬前，已將該健身房出賣予戊，並交由戊占有使用中，甲或乙得否請求丙、戊拆除健身房？（30 分）

㈡ 若丁自 98 年 3 月起即未付房租，問：丙若欲起訴丁給付該等積欠之房租，在此程序中，丁得否以丙並非房屋所有人而拒絕支付租金？甲及乙得否主張丙、丁、戊構成不當得利，應返還之？（20 分）

㈢ 甲及乙若主張丙、丁無權占有，乃請求丙、丁返還因無權占有所獲得之不當得利，則在此訴訟中，關於不當得利請求權要件中之「無法律上原因」之要件事實，應由何造當事人負舉證責任？若在一審程序中，原告甲及乙向法院表示欲追加侵權行為請求權，對此，被告表示不同意，法院應如何處理？（20 分）

㈣ 本件二層樓房年久失修，某日因丙搬動傢俱不小心碰破牆壁，致該二層樓房倒塌，正在該二樓內之丙、丁、戊被壓到而受重傷。丙、丁、戊得否起訴請求甲及乙對於醫藥費支出應負連帶損害賠償責任？甲及乙得為如何之抗辯？若丙、丁、戊為此提起損害賠償之訴訟，在訴訟中，乙到庭表示丙、丁、戊擅自進入乙之房屋，無權向其請求賠償等語，並提起反訴，請求丙應賠償其房屋損害。問：此一反訴之提出是否合法？若訴訟中丙、丁、戊均未提到精神損害及其賠償一事，法院亦未闡明丙、丁、戊得請求精神上損害賠償，而僅對於醫藥費請求加以裁判，此判決是否可評價為違法？（20 分）

第 1 題

甲起訴主張乙於民國（下同）100 年 4 月 1 日向甲借款新臺幣（下同）300 萬元，約定借用期間自當日起至隔年 3 月 31 日止，利息為年利率 5%，乙並開立借據一紙（內容僅記載：乙向甲於 100 年 4 月 1 日借款 300 萬元。文末並簽名），及同面額本票一張供作擔保。因乙到期未清償，甲爰依借款返還請求權及票款請求權，請求乙應給付 300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率 5%計算之利息。乙則抗辯甲未給付該筆金額。

㈠ 對於甲有無實際交付 300 萬元之事實，在此程序中應由何人負舉證責任？若甲提出前開借據及本票各一紙，並提出乙有每月匯款 12500 元之銀行帳戶明細紀錄為證。經審理後，乙未對於該匯款用途加以說明，若一審法院於判決理由中僅說明：本件雖經原告提出借據、本票及銀行帳戶明細紀錄等為證，但因欠缺直接證據足以認定兩造間有借款合意及交付款項之事實，自應駁回原告之請求。則此一判決中事實認定之論證是否存在瑕疵？（20 分）

㈡ 若在此事件中，原告甲起訴時，已附丙律師為其第一審訴訟代理人之委任書一紙，原審於預留就審期間後僅送達開庭期日通知書予原告甲、被告乙，並未通知丙律師，第一次言詞辯論期日時，原告與被告及丙均未到場，問：法院可否視為兩造合意停止訴訟程序？承此，若法院於此時依職權續行訴訟，另定第二次言詞辯論期日，並僅通知乙及丙，但未再通知甲，惟甲、乙、丙均無正當理由遲誤第二次言詞辯論期日，問：此時可否視為甲撤回起訴？（20 分）

第 2 題

甲起訴請求乙拆屋還地，第一審法院以請求無理由判決駁回其訴，甲不服上訴第二審，第二審法院仍以同一理由判決駁回其上訴，甲再向最高法院提起第三審上訴，最高法院亦認原判決認事用法並無違誤，判決駁回甲之第三審上訴。全案確定後，甲認為第一審、第二審及第三審法院之確定判決，均有民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款之適用法規顯有錯誤，以及同項第 10 款之為判決基礎之證言係虛偽陳述之再審事由，向第二審法院提起再審之訴，請求將第一、二、三審之確定判決廢棄，並就本案請求為有理由之判決。問：

㈠ 原第一審、第二審及第三審之確定判決，是否均為再審之訴之適格對象，得對之提起再審之訴？（20 分）

㈡ 受理再審事件之第二審法院，有無管轄權？程序上應如何處理？（15 分）

第 3 題

系爭房地原登記為甲所有並由其占有居住使用迄今，甲前因負欠乙新臺幣（下同）100 萬元借款無法及時清償，又恐其因向丙借款 200 萬元簽發交付與丙發票日民國（下同）100 年 1 月 20 日之同額支票遭提示退票，而於同月 15 日與丙訂定書面買賣契約，將系爭房地以 320 萬元出售與丙，約定丙除返還支票外，應代償其對乙之債款及墊付土地增值稅 50 萬元，契約附款另載明甲於 100 年 7 月 15 日前得將系爭房地另售他人，逾此期限丙得依行情市價出賣他人，所得款項由丙取得 350 萬元及自 100 年 2 月 1 日起按法定利率計算之利息，有餘或不足，均計算找補，甲並於 100 年 1 月 31 日以買賣為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記與丙完竣。迄至 100 年 9 月 15 日，丙認為伊代償乙債款、返還支票及代繳土地增值稅，已付清買賣價款，亦超過約定買賣價金及行情市價，甲不於約定期限將系爭房地另售他人，卻拒絕將系爭房地交付伊使用。因此，對甲提起訴訟，除以甲非所有權人，無權占有系爭房地為原因事實，本於所有權，聲明：「甲應交付系爭房地與丙。」外；同時以甲、丙訂定買賣契約為原因事實，本於買賣法律關係，聲明：「甲應交付系爭房地與丙。」請求法院依其聲明判決。

訴訟中，甲之另一債權人丁在法庭旁聽，於退庭後向甲、丙指摘：除系爭房地外別無財產，甲、丙間關於系爭房地所為之買賣及以買賣為原因之所有權移轉登記，均係通謀虛偽表示，侵害其權益，依法無效，系爭房地仍屬甲所有云云。丙否認之，甲則沉默以對。丁乃決定以其指摘內容為原因事實，訴請確認甲、丙間系爭房地買賣法律關係不存在，並訴請將系爭房地登記為甲所有，回復原狀，以維護其債權。試問：

㈠ 法院在訴訟程序上，對丙同時所為同一聲明內容之二請求，應如何進行審理？（20 分）

㈡ 丙此二聲明所為之請求，是否有理由？請依題旨分別論述之。（40 分）

㈢ 丁決定提起之訴訟，應以何人為被告其當事人適格始無欠缺？又應如何聲明方為適當？關於丁主張之系爭房地買賣關係不存在，應由何人負舉證責任？（30 分）